Algunos efectos de la nueva ley de delitos económicos en los modelos de prevención de delitos de las empresas
Junio, 17 de 2024
Nueva ley de Delitos Económicos – Ley 21.595
El 17 de agosto de 2023 fue publicada en el Diario Oficial la nueva Ley de Delitos Económicos, número 21.595, cuerpo legal que desde un primer momento generó inquietud en los diversos círculos empresariales, tanto por el impacto en la responsabilidad penal de las personas que ocupan diversos cargos al interior de las compañías, como por las modificaciones a la Ley 20.393, que se considera en la Ley de Responsabilidad Penal de las Personas jurídicas.
Mientras que la Ley 21.595 consideró cambios para las personas naturales de efecto inmediato desde la fecha de su publicación, para las personas jurídicas se estableció un periodo de vacancia, con lo cual los cambios introducidos a la ley 20.393 entrarán en vigencia a partir del 1 de septiembre de 2024.
¿Qué modificaciones se introducen?
Dentro de las modificaciones introducidas la Ley de Delitos Económicos referida a la Ley 20.393, se encuentran:
- Una ampliación en su ámbito de aplicación ya que ahora se incorporan las empresas, sociedades y universidades del Estado, los partidos políticos y las personas jurídicas religiosas de derecho público;
- Mayor relevancia del Modelo de Prevención de Delitos, ya que implementar efectivamente un modelo de prevención adecuado eximiría a la empresa de responsabilidad penal;
- La aparición de Sujetos responsables, en sustitución de los Encargados de Prevención de Delitos;
- La creación del mecanismo de Evaluaciones Periódicas por Terceros Independientes, en sustitución de la actual Certificación del Modelo de Prevención; entre otros cambios.
Pero sin duda, el cambio que ha generado mayor preocupación en las empresas es el que se encuentra establecido en el nuevo artículo 1° de la Ley 20.393, ya que este considera una ampliación de los actuales delitos que pueden generar responsabilidad penal a la persona jurídica a más de 200 delitos.
¿Qué nuevos delitos incorpora la nueva ley?
Cabe señalar que bajo la actual Ley 20.393 vigente hasta el 31 de agosto de 2024, los delitos que pueden generar responsabilidad penal son: el lavado de activos; el financiamiento del terrorismo; los delitos de cohecho; se han agregado, entre otros, la receptación; la negociación incompatible; la corrupción entre particulares; la apropiación indebida; la administración desleal; los delitos de la ley 21.132 (también conocida como ley corta de pesca); la inobservancia de medidas de cuarentena; los delitos de la ley 21.412 (ley de control de armas); la trata de personas; la sustracción de madera y los delitos de la ley 21.459 (ley de delitos informáticos).
¿Qué hacer ante dichos cambios?
Las empresas que ya cuentan con un Modelo de Prevención de Delitos y que han venido fortaleciendo su cultura en términos de integridad, valores, compliance y prevención, ya tienen un buen punto de partida, para hacer frente a las exigencias que impone este cambio legal.
Sin embargo, existen muchas empresas que cuentan con modelos incipientes, en términos de implementación, y otras tantas que, aun cuando les apremia contar con herramientas de gobernanza y/o compliance debido a exigencias regulatorias y de los mercados en los que operan (como ocurre en el sistema financiero, por ejemplo), todavía no han logrado implementar un modelo de prevención.
Frente a esto, es importante tener presente que la nueva Ley de delitos económicos establece que “La Persona Jurídica es penalmente responsable, cuando la comisión del delito se vea favorecida por la falta de implementación efectiva de un modelo adecuado de prevención de delitos”.
¿Pregunta que debemos hacernos?
Por lo anteriormente comentado, es preciso hacernos la pregunta sobre ¿Cuándo se considera que un Modelo de Prevención de Delitos es adecuado?
La respuesta a esta pregunta se encuentra en la misma Ley 21.595, la que precisa que “Se entenderá que un modelo de prevención de delitos efectivamente implementado por la persona jurídica es adecuado para los efectos de eximirla de responsabilidad penal cuando, en la medida exigible a su objeto social, giro, tamaño, complejidad, recursos y a las actividades que desarrolle, considere seria y razonablemente los siguientes aspectos:”
- Identificación de las actividades o procesos de la persona jurídica que impliquen riesgo de conducta delictiva.
- Establecimiento de protocolos y procedimientos para prevenir y detectar conductas delictivas (…)
- Asignación de uno o más sujetos responsables de la aplicación de dichos protocolos (…)
- Previsión de evaluaciones periódicas por terceros independientes y mecanismos de perfeccionamiento o actualización a partir de tales evaluaciones.
COSO – Marco Integrado de Control Interno
Es al primer aspecto, descrito anteriormente, al cual se debe prestar especial atención, pues la identificación de las actividades o procesos que impliquen riesgo de conducta delictiva implica un análisis a la luz de los nuevos delitos que se añaden al catálogo.
Un marco recomendable y ampliamente utilizado para Gestionar Riesgos y puntualmente apoyar en esta tarea de identificación de las actividades, es el enfoque planteado por COSO (Committee of Sponsoring Organizations of the Treadway Commission – Comité de Organizaciones de la Comisión Treadway), que fue diseñado por este, , para identificar, evaluar y administrar los RIESGOS ; para dar una visión general de las amenazas a la que está expuesta una entidad; ampliar el concepto de Control Interno, y tener una dirección clara del negocio.
COSO cuya primera publicación en EE. UU en 1992. ha ido evolucionando hasta nuestros días convirtiéndose en una herramienta eficaz para satisfacer la necesidad de un buen gobierno corporativo en las empresas. La modificación en el año 2013 incorporó los conceptos de fortalecer buenas practicas de gobierno corporativo, rendiciones de cuentas, importancia del fraude, mayor competencia de los funcionarios, etc.
Pero independientemente del Marco o Modelo, que se utilice para la identificación de los procesos que impliquen riesgo de conducta delictiva, este aspecto debe ser abordado teniendo en cuenta – como lo precisa la ley – el objeto social de la empresa, su giro, tamaño, complejidad, recursos y las actividades que desarrolla, de modo que no es necesario agotar esfuerzos en el análisis de la posibilidad de riesgo de cada uno de los nuevos delitos incorporados al catálogo, sino más bien centrar el análisis en las actividades o procesos relevantes en el ámbito del quehacer de la persona jurídica.
Por ejemplo, una empresa que tramite permisos de diversa índole (tales como permisos aduaneros, permisos municipales, permisos medio ambientales, etc.), relacionándose para ello con instituciones del Estado y funcionarios públicos, debiera considerar seriamente la probabilidad y el impacto de verse implicada en delitos de cohecho.
Cambio de certificaciones a evaluaciones periódicas por terceros independientes y actualización de modelos de prevención
Otro asunto a tener en consideración es el aspecto que hace alusión a las Evaluaciones periódicas por terceros independientes. Bajo la ley vigente, los modelos de prevención pueden ser sometidos voluntariamente a un proceso de certificación, el que es efectuado por Entidades Certificadoras de Modelos de Prevención de Delitos, las cuales se encuentran inscritas en el Registro con que cuenta la Comisión para el Mercado Financiero-CMF (https://www.cmfchile.cl/educa/621/w3-propertyvalue-1093.html).
Con la nueva Ley, se sustituye la Certificación por una figura obligatoria, la cual consiste en Evaluaciones Periódicas efectuadas por Terceros Independientes, pues es uno de los aspectos que se requieren para que el Modelo sea considerado como “adecuado”, y de esta forma pueda convertirse en un eximente de la responsabilidad penal en el caso que se produzca la materialización de alguno de los delitos contemplados en la Ley. Asimismo, es importante tener presente la necesidad de considerar mecanismos de perfeccionamiento o actualización de los Modelos de Prevención a partir de los resultados obtenidos en tales evaluaciones.
Participación de los directorios en los cambios que se introduzcan en los modelos de prevención de las empresas
Si bien estas materias de Compliance o de Cumplimiento, muchas veces recaen en el Encargado de Prevención de Delitos o en algún asesor externo (en el caso de que se externalicen las adecuaciones), los Directorios deben tener una participación activa en la implementación o ajustes de los Modelos de Prevención con motivo de la nueva Ley de Delitos Económicos, como por ejemplo: Los Directores deben conocer los alcances de la Ley de Delitos Económicos y las implicancias para la empresa en particular; participar activamente en la identificación de procesos que conlleven riesgo de conducta delictiva; monitorear los avances de las actualizaciones de los elementos del modelo para responder a la Ley; involucrarse en la elección del tercero independiente que realizará las Evaluaciones Periódicas; preocuparse por el perfeccionamiento y/o actualización del modelo de prevención a partir de los resultados de la evaluación; y en definitiva, fomentar la generación y fortalecimiento de una cultura ética y de integridad en toda la organización.
Lo anterior, obviamente contribuirá a que las entidades sean publicas o privadas contribuyan de manera preventiva a un buen manejo de salvaguarda de sus recursos materiales y a un comportamiento ético de su personal y también de la entidad jurídica. Todos seremos ganadores en la sociedad que participamos al aplicar esta normativa al interior de las entidades.
Carolina Ramos H.
Ingeniero Comercial – MBA U. de Chile
Consultora de Empresas.